发包方擅自使用建设工程，不必然免除承包方支付保修金义务

发包方擅自使用建设工程，不必然免除承包方支付保修金义务

   典型案例

（2016）最高法民终135号

基本案情

2010年9月16日，中建八局与亚龙公司签订了《建设工程施工合同》，约定亚龙公司作为发包人，将其开发建设的工程发包给中建八局施工，第47补充条款约定，保修金为承包人结算值的5%。保修满1年之日起15日内返还承包人保修金的50%;保修满2年之日起15日内返还至承包人保修金的90%，保修满5年之日起15日内返还承包人剩余保修金。因亚龙公司原因导致施工进度迟缓。在中建八局完成施工后，亚龙公司在未通过质检站验收的情况下，擅自将案涉工程投入使用。亚龙公司未按约定支付工程款，中建八局向辽宁高院起诉要求给付拖欠的工程款及利息。故请求法院判令亚龙公司给付拖欠工程款1.8亿元及其利息。双方当事人经多次协商，最终双方当事人对涉案工程造价为32770676元达成一致意见。中建八局主张涉案工程已付款为22393108139元，亚龙公司对此无异议。

一审法院于2014年3月4日第一次公开开庭审理了本案。2014年8月12日，亚龙公司就涉案工程质量问题向一审法院递交书面反诉状。辽宁省高级人民法院认为:亚龙公司尚欠中建八局工程款103860594.61元。欠付工程款的利息起算时间应为审计三个月期限届满次日即2013年9月4日计取。

一审法院判决：亚龙公司于该判决生效之日起15日内向中建八局给付工程价款103860594.61元及利息。

亚龙公司不服一审判决，认为一审法院判决亚龙公司全额支付工程款及利息的认定错误，5年期保修金1638958.38元尚未到支付日期。请求撤销原判，发回重审。

 争议焦点

关于亚龙公司所称工程存在重大质量问题以及应当工程款中扣减5年期保修金的主张能否成立。

最高院认为:根据《合同法》第279条第二款规定:“建设工程峻工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”本案业已查明，案涉工程验收合之前亚龙公司即已实际使用了涉案工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，亚龙公司应当对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责任，故最高人民法院对于其以涉案工程质量不符合约定为由提出的主张不予支持。

按照双方签订的《建设工程施工合同》第47补充条款中的约定，以及基于前述认定，尽管亚龙公司存在涉案工程未经验收即擅自使用的情形，但中建八局对地基基础工程和主体结构质量仍应承担民事责任。且直至本案二审诉讼，涉案工程的5年保修期尚未届满。因此，在5年期保修金尚未期满前，中建八局无权向亚龙公司主张返还。此款应当从未付工程款中扣除。原判决就此部分未予扣除不符合双方和约定，最高院予以纠正。

案例指引

合同双方约定了工程保修金及质量保修金，即使发包方在工程竣工验收前擅自使用了建设工程，保修期满前也不必然免除其支付保修金义务。

在建设工程行业中，承包方对其承建的工程承担质量保修责任是一项明确的法定义务。因此，本案中建八局系承包方，其依法、依约应当对承建的工程负有质量维修的义务。

需要注意的是，本案中发包方亚龙公司在工程未竣工验收前擅自使用了涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，亚龙公司应当对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责任，即免除了中建八局在此范围的质量保修义务，其当然也无须预留相应的质量保修金。

一审法院对此5年期的保修金问题未能进行深入细致的审理，而仅仅看到了亚龙公司擅自使用故而将中建八局的所有质量保修金免除，可能造成中建八局在此范围内法定及约定义务的落空，最高人民法院经过上述分析认定后，依法予以改判，在亚龙公司应付工程款中，依照双方约定扣留了5年期的质量保修金。